Startseite Impressum/DisclaimerKontaktSitemap

Startseite » Software » Support » Informationen zum Forderungssicherungsgesetz (Gültig ab 01.01.2009)

Informationen für Bauträger und Projektentwickler zum sog. Forderungssicherungsgesetz (FoSiG)

Der Bundestag hat am 26.06.2008 das Forderungssicherungsgesetz beschlossen welches am 01.01.2009 in Kraft getreten ist. Damit wurde das fast einhundert Jahre alte Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen modernisiert. Einige der Regelungen haben weitreichende Auswirkungen auf Bauträger und Projektentwickler.

Zu Ihrer Information haben wir nachfolgend die wichtigsten Informationen rum um das FoSiG dargestellt. Diese Gesetzesänderung hat unmittelbaren Einfluss auf Ihre Arbeit mit AMADEUS. Die gute Nachricht dabei ist: AMADEUS kann mit dem FoSiG umgehen. Wie Sie die notwendigen Einstellungen vornehmen bzw. was Sie sonst noch im Umgang mit dem FoSiG wissen müssen erfahren Sie in unseren Schulungen. Klicken Sie hier um näheres über die zu erfahren.


Die Auswirkungen des FoSiG im Eizelnen:

Sinn und Zweck des FoSiG:
Mit Hilfe dieses FoSiG sollen Handwerker schneller an ihr Geld kommen und Zahlungsausfälle verringert werden. Vorrangig sollten kleine und mittelständische Betriebe geschützt werden, da diese oft durch die schlechte Zahlungsmoral in finanzielle Schwierigkeiten gerieten. Dieses ist zumindest die Hauptintension des Gesetzgebers. Über diese Hauptintension hinaus ergeben sich jedoch für Bauträger, Werkvertragsbauer und auch Projektentwickler vor allem gegenüber Ihren Kunden (=Besteller) einschneidende Veränderungen. Das Stichwort hierzu heißt "Fertigstellungssicherheit". Weitere Ausführungen hierzu entnehmen Sie bitten den folgenden Abschnitten.

Die wichtigsten Neuregelungen des Forderungssicherungsgesetzes ( FoSiG) finden Sie nachfolgend. Zur bessern Überschaubarkeit haben wir die Ausführungen in zwei Abschnitte gegliedert:

    Teil 1: Auswirkungen gegenüber den Kunden
    Teil 2: Auswirkungen gegenüber den Handwerkern und Lieferanten



Teil 1: Auswirkungen gegenüber den Kunden

Zum 1.1.2009 trat das „Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen" Forderungssicherungsgesetz - FoSiG) in Kraft. Dadurch wurde insbes. § 632a BGB neu gefasst und damit die gesetzliche Anforderung einer Fertigstellungssicherheit neu eingeführt.

Durch diese Neuregelungen stellen sich vor allem die folgenden Fragen:

    I. Gilt die Anforderung einer Fertigstellungssicherheit nach § 632a BGB in der Fassung durch das Forderungssicherungsgesetz zwingend für Bauträgerverträge?
    II. Welche (inhaltlichen) Anforderungen sind an die Fertigstellungssicherheit zu stellen?
    III. Welche Änderungen ergeben sich aus dem Erfordernis einer Fertigstellungssicherheit nach § 632a BGB neue Fassung für die Zahlungsfälligkeit bei Vereinbarung von Abschlagszahlungen nach § 3 MaBV?
    IV. Welche Änderungen ergeben sich für die Zahlungsfälligkeit bei Vereinbarung der Stellung einer Bürgschaft nach § 7 MaBV?
    V. Welche Auswirkungen hat die Fertigstellungssicherheit auf die Freistellungsverpflichtung nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 MaBV?
    VI. Ab wann gilt das Gesetz und auf welche Verträge findet es Anwendung?


Zu I.:
Gilt die Anforderung einer Fertigstellungssicherheit nach § 632a BGB in der Fassung durch das Forderungssicherungsgesetz zwingend für Bauträgerverträge

Über die Voraussetzungen von § 632a Abs. 1 BGB (bei Werkverträgen allgemein) bzw. von § 632a Abs. 2 BGB (bei Bauträgerverträgen) hinaus verlangt § 632a Abs. 3 BGB für Abschlagszahlungen in (Werk-)Verträgen über „die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks", also bei Bauträgerverträgen oder Generalübernehmerverträgen (so zum Anwendungsbereich ausdrücklich die Begründung des Gesetzesentwurfs des Bundesrates, BT-Drucks. 16/511, S. 15), eine Fertigstellungssicherheit in Höhe von 5 % des Vergütungsanspruchs. Der Sicherungsumfang lehnt sich dabei an § 14 Nr. 2 VOB/A an (BT-Drucks. 16/511,S. 15). § 1 Satz 3 der Verordnung über Abschlagszahlungen in Bauträgerverträgen wurde geändert und verweist nun auf § 632a Abs. 3 BGB (Art. 4 Nr. 1 a) bb) FoSiG). Zuvor war dort geregelt, dass weitere Sicherheiten nicht erforderlich sind. Die Fertigstellungssicherheit soll insbes. das Risiko des steckenbleibenden Baus abzusichern helfen. Der Erwerber wird damit besser als bisher geschützt.

Zu II.:
Welche (inhaltlichen) Anforderungen sind an die Fertigstellungssicherheit zu stellen?

a) Die Fertigstellungssicherheit als solche(§ 632a Abs. 3 BGB)
Ist nach den Vorschriften des BGB Sicherheitsleistung zu leisten gelten zunächst die allgemeinen Regeln der §§ 232 ff. BGB. Nach § 232 Abs. 1 BGB kann eine
Sicherheitsleistung stets durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren oder durch Verpfändung erfolgen (also durch Realsicherheit). Die Stellung einer Bürgschaft (also eine Personalsicherheit) wäre nach der allgemeinen Regelung des § 232 Abs. 2 BGB nur zulässig, wenn eine Sicherheit nicht durch Hinterlegung oder Verpfändung geleistetwerden kann.Abweichend von § 232 Abs. 2 BGB lässt § 632a Abs. 4 BGB eine Sicherheitsleistung „auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder
Kreditversicherers" zu. In der Praxis werden wohl nur diese Sicherheiten durch Kreditinstitute eine Rolle spielen, nicht die in § 232 Abs. 1 BGB geregelten
Realsicherheiten.
In der Praxis wird es sich wohl meist um Bankbürgschaften in Form einer (Vertrags-)Erfüllungsbürgschaft handeln, möglich sind aber auch andere Zahlungsversprechen.

b) Alternative zur Bürgschaft: Einbehalt des Bestellers (§ 632a Abs. 3 S. 3 BGB)
Nach § 632a Abs. 2 S. 3 BGB ist die Sicherheitsleistung auf Verlangen des Unternehmers „durch Einbehalt dergestalt zu erbringen, dass der Besteller die
Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückbehält". Dem Unternehmer steht also gesetzlich ein Wahlrecht zu, ob er eine
Bürgschaft o.ä. stellt oder ob ein Einbehalt durch den Erwerber erfolgen soll. Der Erwerber zahlt dann beim Bauträgervertrag anstelle der nach § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 MaBV zulässigerweise zu vereinbarenden 30% des Kaufpreises bei Fälligkeit der ersten Abschlagszahlung nur 25% (bzw. bei einem Erbbaurecht nur 15%) und behält 5% des Kaufpreises als Fertigstellungssicherheit ein.

c) Die Höhe der Fertigstellungssicherheit
Die Fertigstellungssicherheit muss 5% des „Vergütungsanspruchs" betragen (§ 632a Abs. 3 S. 1 BGB). Damit ist der gesamte Vergütungsanspruch des Bauträgers oder Generalübernehmers gemeint, nicht nur der auf die Baupflicht entfallende Teil, sondern einschließlich des Grundstücksanteils . Dies führt allerdings dazu, dass der Bauträger für dieselbe Bauverpflichtung eine höhere Sicherheit leisten muss als der Generalübernehmer. Die Fertigstellungssicherheit ist bei der ersten Abschlagszahlung bereits in voller Höhe zu stellen (nicht nur in Höhe von 5% der jeweiligen Abschlagszahlung).

d) Sicherungsumfang
Nach dem Gesetzeswortlaut dient die Sicherheit „für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel". Damit entspricht der Sicherungsumfang dem bei einer Vertragserfüllungsbürgschaft. In der Gesetzesbegründung heißt es dazu: „Der Sicherungszweck der dem Besteller zu stellenden Sicherheit ist dahin gehend konkretisiert, dass Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel zu leisten ist. Das setzt die Abnahmereife, somit ein vollständiges, von unwesentlichen Mängeln abgesehen mangelfreies Werk voraus. Die Sicherheit soll somit alle Ansprüche abdecken, die darauf beruhen, dass die Unternehmerleistung hinter der vertraglich vorausgesetzten Tauglichkeit oder Werthaltigkeit zurückbleibt. Erfasst sein sollen darüber hinaus aber auch die durch Überschreitung der Bauzeit entstehenden Ansprüche, da dem Verbraucher gerade bei Krisen von Bauunternehmern und Bauträgern Schäden häufig dadurch entstehen, dass das Bauwerk nicht rechtzeitig bezogen werden kann. Die Bürgschaft als Vertragserfüllungsbürgschaft sichert die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche. Nach der Abnahme ist die Bürgschaft zurückzugeben, es sei denn, die bei Abnahme vorbehaltenen Mängel sind noch nicht beseitigt. Ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf Gewährleistungsansprüche soll nicht bestehen. Die Vereinbarung einer Gewährleistungsbürgschaft soll der individuellen Vertragsgestaltung überlassen bleiben.

e) Rückgabe der Sicherheit
Bei Stellung einer Fertigstellungsbürgschaft ist daher nach der Gesetzesbegründung die Bürgschaftsurkunde (jedenfalls) nach der Abnahme zurückzugeben, es sei denn, die bei der Abnahme vorbehaltenen Mängel sind noch nicht beseitigt. Präziser entsteht die Rückgabepflicht wohl schon mit der Abnahmereife, noch genauer mit der rechtzeitigen Herstellung ohne wesentliche Mängel. Bei einem Sicherheitseinbehalt ist der einbehaltene Betrag unter denselben Voraussetzungen (d. h. mit Abnahmereife bei rechtzeitiger Herstellung) an den Werkunternehmer zu zahlen. Fraglich ist insbesondere, inwieweit Mängelansprüche von der Sicherheit erfasst sind. Anders formuliert: Wegen welcher Mängelansprüche kann der Erwerber die Sicherheit zurückbehalten - und wegen welcher Mängelansprüche kann er nur einen Mängeleinbehalt mit Druckzuschlag geltend machen (der übrigens nach § 641 Abs. 3 BGB n. F.
ab dem 1.1.2009 i. d. R. nur mehr das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten beträgt, nicht mehrdas Dreifache)? Allgemein für die Vertragserfüllungsbürgschaft entschied der BGH, dass eine Erfüllungsbürgschaft auch die bereits vor der Abnahme fällig gewordenen Nachbesserungsansprüche absichert. In einem jüngeren Urteil stellte der BGH fest, dass eine Erfüllungsbürgschaft auch einen Vertragsstrafenanspruch absichert. Erst nach der Abnahme entstandene bzw. geltend gemachte Mängelansprüche fallen hingegen nicht darunter. Die Literatur formuliert daher etwa, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft den Zeitraum bis zur Abnahme der Leistung des Auftraggebers sichere; sie decke sowohl die ordnungsgemäße vollständige und mangelfreie Ausführung als auch die pünktliche
Fertigstellung der Arbeiten ab. Eine andere Meinung lässt diese Unterscheidung nur für den VOB-Bauvertrag gelten; im BGB-Werkvertrag seien Gewährleistungsansprüche nicht abgesichert, unabhängig davon, ob sie auf auf Mängeln beruhen, die vor oder nach der Abnahme entstanden sind oder gerügt wurden. Andere Literaturstellen verweisen ausdrücklich auf die VOB/B (insbes. § 4 Nr. 7), um zu begründen, warum die Erfüllungsbürgschaft auch Mängelansprüche absichert, ohne sich ausdrücklich zum BGB-Werkvertrag zu äußern. Nachdem das Gesetz in § 632a Abs. 3 BGB neue Fassung ausdrücklich (nur) eine Sicherheit für die Herstellung „ohne wesentliche Mängel" verlangt, stehen unwesentliche Mängel der Rückgabepflicht wohl nicht entgegen für die Bürgschaft, während er bei dem Sicherungseinbehalt eine teilweise Zahlungspflicht annimmt und nur einen Mängeleinbehalt nach § 641 Abs. 3 BGB für zulässig hält). Aus dem Charakter als Erfüllungsbürgschaft ergibt sich die Beschränkung auf die bei der Abnahme gerügten Mängel. Erst nach der Abnahme gerügte
Mängel sind von der Sicherheit nicht erfasst; sollen auch diese abgesichert werden, wäre eine Gewährleistungsbürgschaft erforderlich. Hinsichtlich anderer, nicht durch die Bürgschaft abgesicherter Mängel kann nach der Rechtsprechung auch kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB geltend gemacht werden, so wohl auch die Gesetzesbegründung. Insoweit kann der Erwerber nur den Mängeleinbehalt nach § 641 Abs. 3 BGB geltend machen (nach neuem Recht i. d. R. bis zur doppelten Höhe der Mängelbeseitigungskosten).Die Rückgabepflicht besteht nicht, soweit das Bauwerk nicht rechtzeitig hergestellt wurde und daher Ansprüche auf Ersatz des Verzögerungsschadens bestehen, die durch die Fertigstellungssicherheit abgesichert sind.

Zu III.:
Welche Änderungen ergeben sich aus dem Erfordernis einer Fertigstellungssicherheit nach § 632a BGB neue Fassung für die Zahlungsfälligkeit bei Vereinbarung von Abschlagszahlungen nach § 3 MaBV?

a) Stellung der Fertigstellungssicherheit als Voraussetzung der ersten Abschlagszahlung
Werden im Bauträgervertrag Abschlagszahlungen nach Maßgabe des § 3 MaBV vereinbart, so ist zusätzliche Fälligkeitsvoraussetzung (bereits für die erste, aber auch für alle anderen Abschlagszahlungen), dass der Bauträger eine Fertigstellungssicherheit nach § 632a Abs. 3 S. 1 und Abs. 4 BGB erbracht hat, bzw. steht dem Erwerber das Recht auf einen Einbehalt nach § 632a Abs. 3 S. 3 BGB zu. Will der Notar die Voraussetzungen im Vertrag knapp, aber doch transparent
formulieren, so kann er sich an den Gesetzeswortlaut anlehnen.

b) Art der Sicherheit
Die Vertragsparteien können im Bauträgervertrag bereits die Art der Sicherheitsleistung regeln, insbes. wenn der Bauträger sich bereits auf den Einbehalt festlegen will. Die Beteiligten können dies aber auch innerhalb des gesetzlichen Rahmens offenlassen; dies sollte dann im Bauträgervertrag ausdrücklich als Wahlrecht des Bauträgers im Vertrag geregelt sein. Dann muss der Bauträger bei Anforderung der ersten Rate entweder dem Erwerber eine entsprechende Sicherheit (z.B. Bankbürgschaft) übersenden oder sein Verlangen auf Sicherheitsleistung durch Einbehalt ausüben. Soll der Kreis der als Bürgen (bzw. als Schuldner des Zahlungsversprechens) zulässigen Kreditinstitute weiter eingeschränkt werden, so ist dies im Vertrag zu regeln.

c) Sicherheit durch Einbehalt
Soll die Sicherheit durch Einbehalt erbracht werden, beträgt im Ergebnis die erste Abschlagszahlung höchstens 25 % (beim Erbbaurecht 15%). Genauer beträgt die erste Abschlagszahlung (höchstens) 30 % (beim Erbbaurecht 20 %); davon kann der Erwerber einen Einbehalt von 5 % des Kaufpreises zurückbehalten.
Die einbehaltenen 5 % sind an den Bauträger zu zahlen, wenn das Recht auf eine Fertigstellungssicherheit nach § 632a Abs. 3 BGB erlischt, d. h bei rechtzeitiger Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel. In der Regel wird dies identisch mit der Fälligkeitszeitpunkt der Fertigstellungsrate
(§ 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 letzter Spiegelstrich MaBV) sein. Dennoch empfiehlt sich nicht, die Fertigstellungsrate einfach auf 8,5 % (bzw. beim Erbbaurecht auf 9 %) zu erhöhen, da die rechtlichen Fälligkeitsvoraussetzungen (bzw. die Voraussetzungen für das Entfallen des Einbehaltungsrechtes) - je nachdem, welcher Auffassung man folgt - möglicherweise andere sind. Bekanntlich ist der Begriff der Fertigstellung i. S. d. § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 MaBV strittig. Verlangt man
nach § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 MaBV die Abnahmefähigkeit, also (nur) die Freiheit von wesentlichen Mängeln , so würde dies dem Wegfall des Einhaltungsrechts nach § 632a Abs. 3 BGB entsprechen. Nachdem dies aber strittig ist, dürfte sich eher empfehlen, die Zahlung des Sicherheitseinbehalts getrennt zu regeln - zumal für § 632a Abs. 3 BGB erforderlich ist, dass der Bau rechtzeitigkeit erstellt wurde (oder jedenfalls keine Ansprüche wegen der Verzögerung geltend gemacht werden). Dabei muss der Einbehalt nicht auf die Höchstzahl von höchstens sieben Teilbeträgen nach § 3 Abs. 2 S. 1 MaBV angerechnet werden.

d) Rückgabe der Bürgschaft
Sofern die Pflicht zur Rückgabe der Bürgschaft vertraglich näher geregelt wird, ist darauf zu achten, dadurch nicht den gesetzlichen Sicherungsumfang unzulässig
(§ 307 Abs. 2 BGB) zu verkürzen. Eine zeitliche Befristung der Bürgschaftsverpflichtung ist unzulässig .

e) Erhöhung der Sicherheit
Ein Hinweis im Vertrag auf das Erfordernis zur Stellung einer weiteren Sicherheit für den Fall einer Erhöhung des Vergütungsanspruches (§ 632a Abs. 3 S. 2 BGB) ist im Normalfall nicht erforderlich, da der Bauträgervertrag einen Festpreis enthält. Anders ist dies, wenn sich der vereinbarte Preis aufgrund von im Vertrag vorgesehenen Wahlrechten des Erwerbers (Sonderausstattung o. ä.) nachträglich erhöhen kann

Zu IV.:
Welche Änderungen ergeben sich aus dem Erfordernis einer Fertigstellungssicherheit nach § 632a BGB neue Fassung für die Zahlungsfälligkeit bei Vereinbarung von Abschlagszahlungen nach § 3 MaBV?

Aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich nicht eindeutig, ob die Fertigstellungssicherheit nach § 632a Abs. 3 BGB auch bei Stellung einer Bürgschaft nach § 7 MaBV erforderlich ist. Beide Sicherheiten decken sich in ihrem Sicherungsumfang, soweit sie Rückzahlungsansprüche sichern. Teilweise geht die Bürgschaft nach § 7 MaBV sogar weiter, da sie auch Mängelansprüche auf Rückzahlung absichert. Umgekehrt erfasst aber die Fertigstellungssicherheit auch die „rechtzeitige Herstellung", während die MaBV-Bürgschaft den Verzögerungsschaden nicht erfasst. Letzeres spricht dafür, dass die Fertigstellungssicherheit auch neben einer MaBVBürgschaft erforderlich ist. Dann sind nach § 7 MaBV 100% aller Zahlungen des Erwerbers sowie - zusätzlich - nach § 632a Abs. 3 BGB 5% des Kaufpreises abzusichern.

Zu V.:
Welche Auswirkungen hat die Fertigstellungssicherheit auf die Freistellungsverpflichtung nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 MaBV?

Nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 MaBV ist eine Grundvoraussetzung der Fälligkeit, dass „die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird". Nach § 3 Abs. 1 S. 2 MaBV ist die Freistellung gesichert, „wenn gewährleistet ist, dass die nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte
im Grundbuch gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, andernfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Vertragssumme durch den Auftraggeber". Bei Stellung einer Erfüllungsbürgschaft oder -garantie etc. ergeben sich keine Auswirkungen auf das Freigabeversprechen. Bei Wahl des 5 % Einbehaltes fragt sich aber, ob § 632a Abs. 3 S. 3 BGB erfordert, dass der Erwerber die Freistellung trotz des Einbehaltes verlangen kann. Dies würden wir verneinen. Der Einbehalt ist lediglich eine Sicherheit, keine Herabsetzung des Kaufpreises. Erforderlich, aber auch ausreichend ist u. E., wenn der Erwerber die durch den Einbehalt gesicherten Ansprüche auch der die
Freigabe versprechenden Bank entgegenhalten kann. Die Freistellungsverpflichtung kann nach § 3 Abs. 1 S. 2 MaBV nur von der Zahlung der „geschuldeten" Vertragssumme abhängig gemacht werden. Ist der Kaufpreis wegen Mängeln gemindert oder hat der Erwerber mit Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln aufgerechnet, so muss der Freistellungsverpflichtete eine (berechtigte) Minderung oder Aufrechnung gegen sich gelten lassen. Den über den Mängelanspruch hinausgehenden Druckzuschlag (§ 641 Abs. 3 BGB) kann der Erwerber hingegen der zur Freistellung verpflichteten Bank nicht entgegenhalten. Dasselbe gilt bei einer Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen eines Verzögerungsschadens. Zwar wirkt eine Aufrechnung mit Gegenforderungen des Erwerbers nach h. M. nur, soweit die Gegenansprüche ihre Grundlage im Bauträgervertrag haben; der Anspruch auf Verzögerungsschaden fällt aber darunter. Beides gilt auch bei Steckenbleiben des Baus. Wirtschaftlich hatte hier bisher die Aufrechnung mit Gegenansprüchen i. d. R. bisher keine größere Bedeutung, da eine Überzahlung nicht von der zur Freistellung verpflichteten Bank zurückgefordert werden kann. Künftig gewinnt die Aufrechnung an Bedeutung, wenn der Erwerber mit den 5 %
Einbehalt aufrechnen kann. Damit greift eine gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1. S. 2-5 MaBV formulierte Freistellungsverpflichtung auch dann ein, wenn der Erwerber bei seiner Zahlung berechtigte Abzüge vom vereinbarten Kaufpreis wegen Mängeln oder Verzögerungsschäden vornimmt. Alle von der Fertigstellungssicherheit erfassten Ansprüche sind damit erfasst.

Zu VI.:
Ab wann gilt das Gesetz und auf welche Verträge findet es Anwendung?


Nach Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB (i. d. F. der Berichtigung durch BGBl. 2008 I, 2582) finden die durch das Forderungssicherungsgesetz geänderten Vorschriften, einschließlich § 632a BGB n. F., nur auf Schuldverhältnisse Anwendung, die nach dem 1.1.2009 entstanden sind. Eine inhaltsgleiche Übergangsregelung wurde als § 2a in die Verordnung über Abschlagszahlungen in Bauträgerverträgen eingefügt (Art. 4 Nr. 1 b) FoSiG). Wurde der Bauträgervertrag bereits vor dem 1.1.2009 abgeschlossen, so gilt daher § 632a BGB alte Fassung jedenfalls dann noch, wenn der Vertrag auch vor dem 1.1.2009 wirksam wurde. Das Gesetz findet Anwendung auf alle Werk- und Bauträgerverträge ab Inkrafttreten.
Hinweis: § 632a Abs. 2 BGB und die Verordnung über Abschlagszahlungen enthalten zwingendes Recht. Eine Abweichung von §§ 3 und 7 MaBV ist (auch im Individualvertrag) nur möglich, soweit dies die MaBV selbst zulässt (also nach § 7 Abs. 2 MaBV bei einem ausdrücklichen Verzicht eines Kaufmanns oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts als Erwerber „in gesonderter Urkunde") für natürliche Personen ist keine Ausnahme vorgesehen.





Fazit und Kommentar zu den oben dargestellten Änderungen auf der Kundenseite:

Im Ergebnis ist damit im Bauträgervertrag bei der Vereinbarung von Abschlagszahlungen (§ 3 MaBV) zu regeln, dass der Bauträger bei der ersten Abschlagszahlung eine Fertigstellungssicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel von 5 % des vereinbarten Kaufpreises nach näherer Maßgabe des § 632a Abs. 3 und 4 BGB zu leisten hat. Sicherheit kann insbesondere durch eine Garantie, eine Erfüllungsbürgschaft oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines in Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder
Kreditversicherers geleistet werden. Auf Verlangen des Bauträgers ist die Sicherheitsleistung durch Einbehalt zu erbringen, indem der Erwerber bei der ersten Abschlagszahlung 5 % des Kaufpreises zurückbehält, so dass sich die erste Abschlagszahlung von (höchstens) 30 % auf (höchstens) 25 % des
Kaufpreises verringert. Ebenso möglich ist, im Vertrag bereits eine Festlegung auf eine bestimmte Art der Sicherheitsleistung zu treffen (so etwa in dem in Ziffer 3. c) zitierten Formulierungsbeispiel von Basty auf den Einbehalt - oder dass Sicherheit nur durch bestimmte Kreditinstitute geleistet werden kann).
Die Sicherheit ist zurückzugeben (bzw. der Einbehalt von 5 % zu zahlen), wenn das Bauwerk rechtzeitig und ohne wesentliche Mängel erstellt wurde bzw. wenn der Erwerber das Bauwerk abgenommen hat, es sei denn, die bei Abnahme vorbehaltenen wesentlichen Mängel sind noch nicht beseitigt oder es bestehen noch Ansprüche des Erwerbers wegen verzögerter Herstellung oder wesentlicher Mängel - wobei nach anderer Ansicht der Vorbehalt bei Abnahme (und die ausstehenden Ansprüche) auch für unwesentliche Mängel gelten (s. o. 3 d). Eine Fertigstellungssicherheit ist wohl auch neben einer Bürgschaft nach § 7 MaBV erforderlich. Für Freistellungsverpflichtung und Freistellungsversprechen sehen wir keinen Änderungsbedarf, da Mängelansprüche und andere Gegenansprüche des Erwerbers, jedenfalls soweit sie aus dem Bauträgervertrag entspringen, auch der zur Freistellung
verpflichteten Bank entgegengehalten werden können.


Teil 2: Auswirkungen gegenüber den Handwerkern und Lieferanten



I. Schnellere Abschlagszahlungen

Abschlagszahlungen sollen schon gefordert werden können, bevor das Werk vollständig errichtet ist, d.h. das Erfordernis einer „abgeschlossenen Leistung" entfällt. Künftig können Unternehmer bereits dann eine Abschlagszahlung verlangen, wenn der Besteller einen Wertzuwachs bekommen hat.

Bedeutung in der Praxis: Es ist auf der Kostenseite damit zu rechnen, das Handwerker und Lieferanten schneller und möglicherweise auch häufiger als bisher Abschlagsrechnungen stellen werden. Dies führt im täglichen Betrieb dazu, das u.U. das Arbeitsaufkommen bei der Rechnungserfassung steigt und die Liquidität die benötigt wird um Handwerker- und Lieferantenrechnungen zu bezahlen größer sein muß.

Handlungsmöglichkeiten: Speziell bei kostenintensiven Schlüsselgewerken ist es nun sinnvoll über die Zahlungskonditionen hinaus Vereinbarungen zu treffen. Das Stichwort heißt "Zahlungsplan". In AMADEUS kann für jedes Gewerk ein Zahlungsplan hinterlegt werden, der bestimmt zu welchem Zeitpunkt Abschlagsrechnungen vom Lieferanten gestellt werden können (Zu finden im Bereich "Kosten" -> "Handwerkerverträge" ->"Zahlungsplan")


II. Durchgriffsfälligkeit /Stärkung des Subunternehmers

Der Subunternehmer (Bauhandwerker) kann seinen Werklohnanspruch unter erleichterten Voraussetzungen realisieren, da er seine Forderung gegenüber seinem Auftraggeber (Generalübernehmer, Bauträger) in Zukunft auch dann einfordern kann, wenn das Gesamtwerk durch dessen Auftraggeber (Bauherr) abgenommen wurde oder als abgenommen gilt. Das heißt, die Zahlung kann nicht mehr dadurch verzögert werden, dass der direkte Auftraggeber (Generalübernehmer, Bauträger) das Werk des Subunternehmers noch nicht gesondert abgenommen hat. Die Stellung des Subunternehmers wird gegenüber dem Generalunternehmer gestärkt.

Bedeutung in der Praxis: Auch hier ist die Kostenseite in ähnlicher Weise wie beim o.g. Punkt betroffen. Es ist damit zu rechnen, das Rechnungen früher als bislang gestellt werden.

Handlungsmöglichkeiten: Auch hier ist die Möglichkeit des Zahlungsplans zu erwägen. Hinzu kommt die Möglichkeit speziell für die Schlussrechnung einen erweiterten Prüfungszeitraum (üblich sind bis zu 2 Monate) zu vereinbaren. Speziell die VOB sieht in dieser Hinsicht bereits einiges vor, hat allerdings die Tücke eine insgesamt wesentlich weiter gefasste Vertragsgrundlage zu sein.


III. Keine Fertigstellungsbescheinigung erforderlich

Das FoSiG sieht eine Aufhebung dieses Rechtsinstituts (in 2000 eingeführt) vor, da es sich in der Praxis nicht bewährt hat.

IV. Druckzuschlag wird gesenkt

Die Höhe des „Druckzuschlags", also des Betrags, den der Auftraggeber über die Nachbesserungskosten hinaus einbehalten darf, um den Unternehmer zur Mängelbeseitigung zu veranlassen, soll anstatt wie bisher „mindestens das Dreifache" nur noch „im Regelfall das Doppelte" der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten betragen.

Bedeutung in der Praxis: Die Druckmittel gegenüber den Lieferanten werden entschärft (speziell bei geringfügigen Mängeln kann das zum Problem werden).

Handlungsmöglichkeiten: Dieser Bereich ist als durchaus kritisch anzusehen. Zusätliche Vereinbarungen in den Handwerkerverträgen werden wenig hilfreich sein, da diese das vorliegende Gesetz natürlich nicht "überstimmen" können. Möglicherweise ist auch hier ein Zahlungsplan das richtige Instrument um durch eine letzte Rate (z.B. mängelfreie Abnahme o.ä.) ein geeignetes Druckmittel zu haben. Eine andere Möglichkeit wäre die Heraufsetzung der Sicherheitseinbehalte, was aber in der Praxis wahrscheinlich nicht all zu leicht durchsetzbar sein dürfte.


V. Bauhandwerkersicherung /Sicherheitsleistung einklagbar

Dem Bauhandwerker soll ein echter, einklagbarer Anspruch auf eine Sicherheitsleistung für seine Werklohnforderung eingeräumt werden. Damit wird dem berechtigten Interesse der Bauhandwerker, die regelmäßig vorleistungspflichtig sind, nach einer Sicherheit angemessen Rechnung getragen. Außerdem soll der Bauhandwerker, falls es wegen der Sicherheitsleistung zum Streit und zur Vertragauflösung kommt, seinen Vergütungsanspruch behalten. Verbraucher sollen von der Pflicht zur Sicherheitsleistung befreit bleiben.

Bedeutung in der Praxis: Bei Schlechtleistungen, Mängeln oder anderen streitigen Punkten ist der Stand der Bauhandwerker durch diese Novelle eindeutig gestärkt worden. Es ist zu befürchten, das rechtliche Auseinandersetzungen zwischen Auftragsgeber und Auftragsnehmer künftig häufiger zu Lasten des Auftragsgebers entschieden werden.

Handlungsmöglichkeiten: So gut wie gar keine Möglichkeiten außer der kreativen Nutzung der bereits weiter oben beschriebenen Mittel der Vertragsgestaltung.


VI. Bauforderungssicherungsgesetz /Baugeldbegriff wird erweitert

Wer Baugeld zweckentfremdet wird bestraft. Wegen der engen Definition von Baugeld war das Gesetz zum Schutz von Baugeld in der Vergangenheit ein stumpfes Schwert. Das Bauforderungssicherungsgesetz (BauFordSiG) wird modernisiert. Künftig wird der Baugeldbegriff im Dreipersonenverhältnis auf Eigenmittel des Bauherrn erweitert. Ferner wird auf die Pflicht zur Führung eines Baubuchs verzichtet und stattdessen eine Beweislastumkehr eingeführt.

Bedeutung in der Praxis: Die Aufzeichnungsgenauigkeit wird in einem höheren Maße gefordert. Der Wegfall der Baubuchpflicht wird mehr als kompensiert durch die Verpflichtung eventuelles Fehlverhalten durch lückenlose, interpretationsfreiraumsichere Aufzeichnungen auszugleichen.

Handlungsmöglichkeiten: Letztlich hilft hier nur die Disziplinierung und die korrekte Erfassung aller mit einem Bauvorhaben in Zusammenhang stehender Vorgänge. Damit sind nicht nur die fakturawirksamen Vorgänge gemeint (also Vergaben, Rechnungen, etc.) sondern auch z.B. Gutachten, Urteile, Genehmigungen usw..

Fazit und Kommentar zu den oben dargestellten Änderungen auf der Handwerker- und Lieferantenseite:

Die Erfahrung der letzten Jahrzehnte zeigt, dass sich Werklohnforderungen auch nach jahrelangem Rechtsstreit in der Regel nur selten als in vollem Umfang berechtigt erweisen. Somit dient das Forderungssicherungsgesetz erkennbar nicht der »Verbesserung der Zahlungsmoral«, sondern verbessert einzig die Stellung des Werkunternehmers, seine Zahlungsansprüche auch gegen berechtigte Mängeleinreden des Auftraggebers leichter durchsetzen zu können. Der hier erforderliche Interessenausgleich zwischen Forderung und Gegenanspruch wird durch die gesetzlichen Änderungen nicht erreicht.

Die Begründung des Gesetzgebers, man müsse vor allem das Bauhandwerk vor Forderungsausfällen schützen, liegt erkennbar neben der Sache. Denn die Zahl der Insolvenzen im Bereich kaufmännischer Leistungen liegt deutlich höher und dürfte ebenfalls überwiegend durch Forderungsausfälle in Millionenhöhe bedingt sein. Für die Besserstellung des Werkunternehmers lassen sich aber keine Gründe finden.

nach obenImpressum/DisclaimerKontaktSitemap

Bei Fragen oder Anregungen zu dieser Website wenden Sie sich bitte an
webmaster@bautraeger.de. © 21.04.2017 DATEX GmbH Karlsruhe